执破衔接中的财产移交问题

个别债权的执行程序（特定执行）与破产程序（一般执行或者叫概括执行）虽然同属广义的执行程序，但是，由于特定执行的目的是满足个别债权人的受偿，其价值取向偏向于效率，而破产程序的目的是满足所有债权人的受偿，其价值取向更偏重于公平。两者发生竞合时，价值取向的冲突导致不可避免地产生相当的张力。

究其原因在于，在债务人已经启动破产程序的情况下，债务人财产基本处于“狼多肉少”、“僧多粥少”的窘境，个别债权人的受偿与所有债权人的受偿之间便呈现出此消彼长的关系，尤其是在执行程序中已经处分的财产，哪些应当由特定债权人单独受偿，哪些需要移交破产程序由所有债权人受偿，便成为执行和破产程序衔接中经常发生争议的焦点。由于规则的模糊及其变化，这一问题的答案在实践中常常并不那么清晰乃至争议不断，尚有探讨的余地和空间。

一、破产中止执行——执破衔接中财产移交的前提

在债务人的财产足够受偿的情况下，解决不同债权之间竞合的原则是“效率优先”原则，即“先下手者先受偿”，在执行规则中的具体体现是先查封者先处置。例如，《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）》第55条第1款规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”

而在破产原因发生时，即债务人的财产不足以清偿所有债权或者明显缺乏清偿能力时，基于“债务人的财产是所有债权人的总担保”这一理念，债务人破产程序的启动具有中止个别债权执行的效力就成了世界通例，尤其是在我们这样一个几千年来“不患寡而患不均”的国家，由所有债权人对债务人的财产公平受偿还具有道德上的优越性。

正是基于这一理念，《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《试行破产法》）第十一条规定：“人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止。” 1993年最高人民法院在《关于人民法院受理破产案件后对以破产案件的债务人为被执行人的执行案件均应中止执行的批复》（法复[1993]9号）中表明态度：执行法院虽对债务人的财产已决定采取或者已经采取了冻结、扣留、查封或扣押等财产保全措施或者执行措施的，仍属于未执行财产，均应当依法中止执行。

其后，2002年9月1日起实施的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号，以下简称《破产规定》）第六十八条规定：“债务人的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产案件后尚未执行的或者未执行完毕的剩余部分，在该企业被宣告破产后列入破产财产。因错误执行应当执行回转的财产，在执行回转后列入破产财产。”

尔后生效的《中华人民共和国企业破产法》第十九条，再次重申了《试行破产法》的这一精神：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。” 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第五条规定：“破产申请受理后，有关债务人财产的执行程序未依照企业破产法第十九条的规定中止的，采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正。依法执行回转的财产，人民法院应当认为认定为债务人财产。”

二、从“执行完毕”到“权属发生变动”——移交标准的变化

从规则设计看，一旦债务人主动或者被动破产时，其处于执行程序中的所有财产都要移交破产程序进行破产分配。但是，在具体的财产移交中，这一制度设计并非严丝合缝，在执行和破产衔接的交叉地带仍有罅隙，尤其是对于执行程序已经进行到了一定阶段，采取了一定处分措施的财产，甚至已经处分完毕，只是尚未向特定债权人拨付的财产，要不要移交破产程序便成为实践中颇费思量的问题，而最高人民法院的司法政策在此问题上则呈现出前后截然相反的态度：

（一）《破产规定》的标准

《破产规定》第六十八条对执行财产应否移交破产程序，以是否“执行完毕”来作为判断标准，如果已经执行完毕的，则不需要移交，反之，则需要移交。

关于什么是“执行完毕”，针对实践中执行法院和破产法院产生争议的多个案件，无论是主管全国执行的最高人民法院的执行局（办），还是主导破产的最高人民法院民事审判第二庭，无论是在答复下级法院的请示中，还是在具体的协调案件所作出的意见中，均采取了相同的态度。

首先，对于需要变价的动产、不动产等实物财产，如果该财产已经被执行法院裁定拍卖或者抵债的，则无论该财产是否已经交付申请执行人，应当视为执行完毕。1997年最高人民法院《关于新疆石河子地区中级人民法院裁定转移给石河子八一棉纺织厂的财产不应列入承德市针织二厂破产财产问题的复函》（[1997]经他字第23号）中认为，石河子地区中级人民法院将二针厂厂房、设备所有权转移给石河子八一棉纺织厂的裁定于1995年8月7日送达给当事人时即生效。自此，该财产的所有权已转移给石河子八一棉纺织厂，不应再作为破产财产分配。

其次，被执行财产虽然尚未由执行法院裁定，但如果人民法院已经采取了变价措施，也属于执行完毕的范畴。最高人民法院《关于如何理解<最高人民法院关于破产法司法解释>第六十八条的请示的答复》([2003]民二他字第52号，以下简称52号函)明确：“一、正在进行的执行程序不仅作出了生效的执行裁定，而且就被执行财产的处理履行了必要的评估拍卖程序，相关人已支付了对价，此时虽未办理变更登记手续，且非该相关人的过错，应视为执行财产已向申请人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产。”

再次，对于现金等可以直接扣划的财产，同样依据52号函文，只要人民法院已经采取了扣划措施，相关财产就已经不在债务人控制之下，当视为执行完毕，不应移交。

为了克服地方保护、部门保护的问题，最高人民法院在一些个案中甚至走得更远，如果因为协助义务人或者是破产法院的原因导致没有及时向申请执行人交付甚至是及时划拨到执行法院的，亦应视为执行完毕。例如，最高人民法院在（1998）经他字第49号案中作出协调意见认为：吉林市中级人民法院在执行中，依法将被执行人合肥无线电工厂的银行存款89万元扣划给申请执行人吉林北方电子供销公司，而相关银行根据法院协助执行通知书已经办理完电汇手续，将电汇凭证回单加盖转讫章交给执行法院后，应视为该款权属已经转移，已不是被执行人的款项。在此情况下，合肥市中级人民法院再通知银行将此款追回列入破产财产并将此款作为破产费用扣划至法院，不符合《试行破产法》第二十八条之规定。

同样，最高人民法院执行局在办理执行法院辽宁昌图法院、大连中山法院和破产法院广东省佛山顺德法院执破争议案件中，所发[2009]执协字第3-2号函中认为：昌图法院于2008年1月21日要求将变卖款中的270万划至该院账户，中山法院于2008年1月10日要求将查封物的变价款273万元划至该院账户，如顺德法院按要求及时将相关款项划转，则该款项应于2008年6月23日顺德法院受理华星厂的破产申请前，已经支付给了申请执行的相关债权人，由于顺德法院未及时划转，该款项才于华星厂破产申请被受理时扔滞留于顺德法院执行账户，因此，该款不应纳入华星厂破产财团范围。

（二）《执转破意见》的标准

最高人民法院2017年出台的《关于执行案件移送破产审查问题的指导意见》（法发[2017]2号，以下简称《执转破意见》）第17条规定：“执行法院收到受移送法院受理裁定时，已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产，通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产，已完成转账、汇款、现金交付的执行款，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人的财产，不再移交。”可见，相比《破产规定》，《执转破意见》第17条将不需移交的财产限定为已经完成“权属变动”的财产。

至于什么算是“权属发生变动”，首先，如果财产已经拍卖变卖以物抵债的，权属发生变动的标准与《中华人民共和国民法典》第二百二十九条（原《物权法》第二十八条）规定相一致，只要裁定送达受让人，即视为权属发生变动。

其次，按照《执转破意见》第16条的规定，对于现金等不需要变价的财产，即使已经扣划到执行法院的账户，只要没有向申请执行人发放，即视为没有完成权属变动，仍然属于债务人的破产财产，执行法院收到破产法院的受理裁定后,应当于七日内将已经扣划到账的银行存款、实际扣押的动产、有价证券等被执行人财产移交给受理破产案件的法院或管理人。

三、《执转破意见》移交标准之检讨

法律从来不是逻辑演绎的结果，而是不同利益平衡的结果。正如美国最高法院霍姆斯大法官所言，司法的生命在于经验而非逻辑。《执转破意见》在执行财产是否移交破产程序的标准上存在的问题是，将执行转破产简单化为一个概念界定问题，而忽视了其间存在的技术操作、不同主体之间的利益平衡等非常复杂的实践考量。具体而言，在以下方面尚需检讨：

（一） 执行程序已经拍卖成交但尚未送达拍卖成交裁定的财产

如果在特定财产执行中法院已经将相关执行标的物委托拍卖且拍卖成交，按照《破产规定》的标准，此时应当视为执行完毕，既不存在移交实物也不存在移交金钱的问题。

但是，对于已经拍卖成交但尚未出具拍卖成交裁定的财产，按照《执转破意见》的规定，此时拍卖机构出具的拍卖成交通知仅仅产生拍定的债法效力，由于执行法院尚未下达拍卖成交裁定，拍卖标的物所有权仍然属于被执行人所有，此时，执行机构就面临要移交拍卖价款还是移交已经拍卖成交的实物的棘手难题。

如果严格按照《执转破意见》第17条的文义以及司法解释起草人的解读，此时似乎要移交的是实物而并非拍卖价款[1]，但如果移交实物，必然会面临移交之后要不要重新拍卖的问题。

如果答案是肯定的，则必须要回答以下两个问题：一是在破产程序中进行二次拍卖的正当性何在？除非能够论证破产程序中的拍卖更公平，更能实现拍卖标的物的价值最大化，但是，显然得不出这样的结论。二是如何保护执行程序中拍卖买受人的利益以及维护司法拍卖的公信力？执行拍卖程序的买受人在参加竞买时，是无法预料到被执行人进入执行破产程序的，只是基于对司法拍卖的信赖参与竞买，在执行拍卖程序本身不存在可以撤销的瑕疵的情况下，却让买受人面临丧失取得拍卖标的物所有权的风险，这从规则设计上来说是危险的，因为这会让遵守规则的结果于不确定的状态，其结果必然是加大法律关系主体遵守规则的成本。

如果答案是否定的，那破产法院就必须无条件承认执行拍卖的结果，只不过拍卖成交裁定的手续由破产法院办理而已，但除了徒增程序耗费之外，这样做又有何意义呢？

其实，先不论完全以权属变动作为执行财产移交的标准是否妥当，单纯从技术的便利上考虑，此种情况下执行法院只需要将相关拍卖价款移交破产法院分配即可，因为此时债务人的财产只不过是从实物转化为金钱而已，而这一点恰恰是《执转破意见》所存在的技术漏洞或者考虑欠妥之处，也就是说既忽略了执破衔接的技术问题，也忽略了案外人买受人利益以及司法拍卖的公信力保护问题。

（二）破产前已经出卖但尚未转移所有权的财产

在执行程序中，对于案外人购买的被执行不动产，虽未办理登记过户手续不享有所有权，但在符合物权期待权保护条件的情况下，赋予案外人的物权期待权具有排除执行的效力，如果尚有剩余对价款的，则由案外人交由申请执行人受偿。如果不涉及执行，在破产程序中，目前司法判例亦承认买受人具有取回权。因此种情况不涉及执破衔接问题，毋需多言。

需要提及的是，根据《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第9条的规定，对于虽经人民法院查封的财产，在不损害债权人、第三人以及公共利益的情况下，可以允许被执行人按照合理的价格自行变卖，而执行法院对价格、所付价款均有监督管理权。

这就会产生同样的问题：债务人启动破产之后，这些已经被债务人售出但尚未办理过户登记的不动产，还有必要移交破产程序吗？如果按照《执转破意见》设定的移交标准，当然需要移交。但是移交之后再由案外人取回，其技术上的必要性又有多大呢？此时，完全可以就出售房屋的价款是否移交作出判断，没有必要多此一举非要移交。

（三）已经扣划但尚未支付给申请执行人的现金等财产

如果前两种情形尚有规则上的模糊可通过规则解释以填补漏洞的话，对于已经扣划到执行法院账户但尚未拨付给申请执行人的这一类财产，在解释上却毫无通融之处，其合理性值得质疑。

从实践中看，执行所得应当拨付给当事人的现金类财产，之所以没有及时拨付，一般存在以下几种情形：一是执行法院的消极拖延；二是案外人提出异议或者被执行人提出异议；三是申请执行人消极不予领取。其中，前两种情形居多，第三种情形不符合一般人的理性，实践中主要发生于自然人申请执行的案件中，对于商事主体而言更是比较罕见。

众所周知，申请执行人为执行需要付出巨大的金钱、时间等成本，眼看着执行的果实唾手可得，在申请执行人没有过错的情况下，仅仅由于执行法院的颟顸和被执行人、案外人的原因，让申请执行人完全承担不利后果，恐怕不符合社会公众的公平观念。

同时，单纯以权属是否发生变动这一逻辑演绎的结果来僵硬地区分破产财团的界内界外，所带来的后果必然是鼓励债务人启动破产以阻止执行这样的机会主义行为。从这一角度考虑，笔者认为，不如回到《破产规定》所设定的移交标准上来更能兼顾多方利益。

最后，也许会有人问，在《试行破产法》和《破产法》对此问题并未出现根本性变化的情况下，为何最高人民法院的司法规范性文件会出现如此截然相反的变化？我猜测，一定会有不少公众号文章作者从中解读出诸多深远而又伟大的意义来，其实，没有你们想象的那么复杂。那又是什么原因呢？我以多年起草司法解释和规范性文件的经历告诉读者诸君，不过是主导规则制定的人换了，如此而已。

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[1] 王富博：《〈最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见〉的理解与适用》，载《执行工作指导》总第61辑，国家行政学院出版社2017年7月北京第1版。

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合伙人 范向阳

●中国政法大学诉讼法学博士

●长江商学院EMBA

●曾任最高人民法院第二巡回法庭首批民商事主审法官、审判长，最高人民法院执行局复议监督室主任，社会兼职深圳国际仲裁院仲裁员等

● 在最高人民法院工作期间，主笔起草了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》异议之诉和执行程序部分等多部司法解释和司法规范性文件，在最高法院工作期间审理了大量的诉讼和执行案件，其中，所主审的全国虚假诉讼第一案，被评为“2015年推动中国法治进程的十大诉讼”“2015年十大民事行政典型案件”，主编《执行异议之诉的规则与裁判》《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》等专业书籍，公开发表法学理论和实务文章100余篇。

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